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【江苏高院参阅案例】於军诉南通昕泰会计师事务所等民间借贷纠纷案(【2018】参阅案例30号)
发布日期:2019-6-29 来源于:admin

【陈召利律师按】关于公司对外提供担保,债权人是否有义务审查公司的股东会决议或者董事会决议,司法实践争议颇大。近期,江苏省高级人民法院公报刊登的【2018】参阅案例30号《於军诉南通昕泰会计师事务所等民间借贷纠纷案》,认为合伙企业对外提供担保,债权人有义务审查合伙企业的合伙人决议,值得关注。


 


於军诉南通昕泰会计师事务所等民间借贷纠纷案


2018】参阅案例30


来源:江苏省高级人民法院公报2018年第5辑(总第59辑)


 


【裁判摘要】


合伙企业法第三十一条规定,以合伙企业名义为他人提供担保的,除合伙协议另有约定外,应当经全体合伙人一致同意。相对人在接受合伙企业负责人以合伙企业名义提供的担保时,若对合伙人是否一致同意未尽必要的形式审查义务,则不构成善意相对人。在此情形下,相对人要求合伙企业承担担保责任的,人民法院不予支持。


 


【相关法条】


1.  《中华人民共和国合伙企业法》第三十一条第(五)项 除合伙协议另有约定外,合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意:


……


(五)以合伙企业名义为他人提供担保;


……


2.  《中华人民共和国合同法》第五十条 法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。


3.  《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十一条 法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。


 


【点评】


本案的实质是判断合伙企业负责人越权代表(代理)对外实施担保的效力和效果归属。


根据法律一经公布即推定所有人明知及不知法律不免责的法理,既然合伙企业法对以合伙企业的名义提供担保有法定限制,那么担保相对人应当知悉并尽到注意义务。司法保护相对人交易安全的前提是,该相对人主观上善意无过失。未尽注意义务,即主观上存在过失,应推定知道或应当知道负责人超越权限,因此,担保行为对合伙企业不发生法律效力。


 


原告:於军,男,1965924日出生,汉族,住如东县掘港镇芳泉路。


原告:丛茂红,女,19641024日出生,汉族,住如东县掘港镇芳泉路。


被告:孙晓亮,男,1977620日出生,汉族,南通昕泰会计师事务所合伙执行人,住如东县掘港镇江海中路。


被告:南通昕泰会计师事务所,住所地如东县掘港镇日晖二区一号A003号。


合伙执行人:孙晓亮。


被告:刘新,男,1973922日出生,汉族,南通昕泰会计师事务所合伙人,住如东县掘港镇陵园路。


 


原告於军、丛茂红因与被告孙晓亮、被告南通昕泰会计师事务所(以下简称昕泰事务所)、被告刘新民间借贷纠纷一案,向如东县人民法院提起诉讼。


原告於军、丛茂红诉称:2013322,被告孙晓亮与於军签订借款合同一份,向於军借款300万元人民币,月利率以1.8%计算。借期至2013521日止,被告昕泰事务所提供连带责任担保。合同约定到期不归还借款,被告昕泰事务所作为债务人承担连带偿还本息的责任。两原告系夫妻关系,故由原告丛茂红汇款300万元至被告孙晓亮指定账户。因被告孙晓亮陷入经济危机,原告虽多次催要但至今未能归还本息。被告昕泰事务所系被告孙晓亮与被告刘新二人投资10万元人民币成立的普通合伙性质的企业,按照合伙企业法的规定,普通合伙企业的合伙人对外应当承担无限连带责任。请求:(1)判令被告孙晓亮偿还借款本金300万元人民币,并按月利率1.8%支付自2013722日起至还清本金之日止的利息。(2)被告昕泰事务所承担连带偿还责任;被告昕泰事务所不能清偿的,由被告刘新承担无限连带偿还责任。(3)诉讼费用、保全费由被告承担。


被告孙晓亮辩称:(1)本案原告於军的诉讼主体不适格。虽然2013322日原告於军与被告孙晓亮签订借款合同,但该合同未实际履行。本案300万元借款实际发生在原告丛茂红与被告孙晓亮之间,该事实由中国银行转账凭证得以证实。(2)被告孙晓亮向原告丛茂红借款是事实,理应偿还借款本金300万元,但原告丛茂红要求支付利息于法无据,因为双方没有利息约定,原告於军与被告孙晓亮签订的借款合同对原告丛茂红不具有约束力。(3)本案借款是被告孙晓亮用于个人周转,借款合同签订时,根据原告要求被告孙晓亮才加盖昕泰事务所的印章作为担保,担保行为未征得其他合伙人同意,该事实原告於军十分清楚。所以,该担保不能成立。


被告昕泰事务所辩称:(1)从债务形成的角度来看,债权人为原告丛茂红,债务人为被告孙晓亮。(2)从担保合同的角度来看,被告昕泰事务所没有为被告孙晓亮的债务提供担保。(3)从原告於军与被告孙晓亮签订的主合同上看,该借款属于无息借款。原告丛茂红起诉要求被告孙晓亮每月按照1.8%支付利息没有事实和法律依据。


被告刘新辩称:(1)同意被告孙晓亮、昕泰事务所的答辩意见。(2)原告诉称昕泰事务所是由被告孙晓亮、刘新各投资5万元设立不是事实。虽然工商资料登记中被告刘新是合伙人之一,但根据被告刘新与被告孙晓亮的约定,被告刘新不需要出资,也无权参与分红,仅享有年薪。实际上被告刘新不是合伙人,也不应当承担合伙人应当承担的责任。总之,原告对被告刘新的诉讼请求缺乏事实根据和法律依据。


如东县人民法院经一审审理查明:


原告於军、丛茂红系夫妻。被告孙晓亮系被告昕泰事务所(普通合伙)的合伙事务执行人。该所经营范围为审查企业会计报表,出具审计报告;验证企业资本,出具验资报告;办理企业合并、分立、清算事宜中的审计业务,出具有关的报告;基本建设年度财务决算审计;代理记账;会计咨询、管理咨询、会计培训。


原告於军与被告孙晓亮经他人介绍相识。原告於军有资金需要理财,被告孙晓亮因对外投资需要资金。2013322,原告於军来到被告昕泰事务所执行人被告孙晓亮的办公室,洽谈被告孙晓亮向原告於军借款事宜。经商谈双方达成借款合意,签订借款合同一份,合同约定由原告於军向被告孙晓亮出借资金300万元人民币用于往来,借款期限自2013322日至2013521,月利息按1.8%计算,款项汇至如东农行城南分理处孙晓亮622848042014944××××的账户。被告孙晓亮在担保栏中加盖昕泰事务所印章。借款合同签订后,原告於军于当日从丛茂红在中国银行股份有限公司如东通海路支行开设的账户90692100199××××中向被告孙晓亮的62284804201494××××账户转款300万元人民币。借款逾期后,因被告孙晓亮资金链发生断裂而未能还清借款本息。


另查明:(1)被告昕泰事务所实际经营地点位于掘港镇中央广场B7号楼504(7),楼道东侧2,楼道西侧5间。被告刘新在西侧第5间办公,被告孙晓亮在东侧两间中的里面1间办公。被告孙晓亮的办公室厨柜中,分别陈列着昕泰事务所的合伙企业营业执照和税务登记证。


(2)昕泰事务所系普通合伙企业,合伙人为孙晓亮、刘新,孙晓亮为合伙执行人。出资额为10万元人民币,孙晓亮、刘新各出资5万元。


(3)昕泰事务所的工商登记资料中,合伙人孙晓亮、刘新于2011年签订的合伙会计师事务所协议第二十条约定:合伙人以其在事务所中的财产份额设定担保的,须经其他合伙人一致同意。未经其他合伙人一致同意,合伙人以其在事务所中的财产份额设定对外担保的,其行为无效,或者作为退伙处理;由此给其他合伙人造成损失的,依法承担赔偿责任。


(4)被告孙晓亮给付原告丛茂红21.6万元。


如东县人民法院一审审理认为:


()关于借款合同的主体及效力。根据民间借款的基本构成要件,出借人与借款人对借款事项应当首先达成借款合意,其次应有款项交付凭证。结合在卷证据不难看出,原告於军与被告孙晓亮之间就案涉借款本金、利息、期限经充分协商,最终达成合意后签订借款合同,并完成出借款的交付。出借款项交付时原告於军通过原告丛茂红银行账户向借款人转款的行为,并不因此导致出借人主体的变更。根据合同相对性原则,有理由认定原告於军为出借人,被告孙晓亮为借款人。被告孙晓亮给付丛茂红的21.6万元,应当认定为被告孙晓亮支付的300万元借款自2013322日起至2013721日止的利息。被告方提出被告孙晓亮与原告於军所签订的借款合同并未实际履行,借款事实发生在原告丛茂红与被告孙晓亮之间的抗辩理由不能成立。原告於军与被告孙晓亮签订的借款合同不存在规避法律法规的情形,应受法律保护。作为借款人的孙晓亮理应按照约定全面及时履行还款义务,其不履行还款义务的行为侵害了出借人的合法权益,也与法相悖。故对原告於军要求被告孙晓亮归还借款300万元人民币的诉讼请求予以支持。借款双方约定的利率准没有超出民间借贷的利率上限规定, 亦一并于以支持。


()关于被告昕泰事务所是否应当承担担保责任。被告孙晓亮以被告昕泰事务所的名义提供担保,其行为是否系执行合伙事务,是否构成表见代理,是认定本案被告昕泰事务所是否承担担保责任的关键。


首先,合伙企业法第二十六条规定,合伙人对执行合伙事务享有同等权利。按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定,可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业,执行合伙事务。被告昕泰事务所系普通合伙企业,注册资金仅为10万元人民币,作为合伙事务执行人的被告孙晓亮以被告昕泰事务所的名义为自己的个人借款提供担保,并非执行合伙事务,应属无权代理行为。其次,合同法第四十九条规定,行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义签订合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效,即为表见代理。构成表见代理行为不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象,而且要求相对人在主观上有理由相信行为人有代理权。有理由相信是指合同相对人善意且无过失地相信行为人有代理权,即相对人在不知道行为人无代理权方面不存在疏忽或懈怠。就本案而言,借款合同是在被告孙晓亮办公室签订,营业执照放置于醒目位置,被告孙晓亮在以被告昕泰事务所的名义为自己的个人借款提供担保时,原告於军既没有对被告昕泰事务所的企业性质进行审查,也没有对被告昕泰事务所的合伙出资额进行审查,更没有要求被告孙晓亮提供全体合伙人一致同意担保的相关文件,便同意被告孙晓亮以注册资金仅为10万元的普通合伙企业为其300方元个人借款提供担保,因面作为相对人的原告於军设立担保时,对被告孙晓亮的行为有无代理权未尽到合理注意义务,存在明显的懈怠和疏漏,主观上存有重大过失,被告孙晓亮盖章担保行为不能代表被告昕泰事务所,不构成表见代理,被告昕泰事务所不应承担担保责任。既然被告昕泰事务所不应承担担保责任,原告於军要求作为合伙人的被告刘新对300万元担保之债承担无限连带责任亦不能成立。


综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百九十六条、第一百九十七条、第二百零五条、第二百零六条,《中华人民共和国合伙企业法》第二十六条、第三十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定,如东县人民法院于2015720日作出(2013)东民初字第01610号民事判决:


一、被告孙晓亮于本判决生效后10日内归还原告於军借款300万元人民币,并按月利率1.8%的标准支付借款本金300万元人民币自2013722日至本判决确定给付之日止的利息。


二、驳回原告於军的其他诉讼请求。


一审判决作出后,於军不服,向江苏省南通市中级人民法院提出上诉。


於军上诉称:(1)一审从表见代理的角度认定案涉担保合同无效属适用法律错误,孙晓亮是昕泰事务所合伙事务执行人,其以昕泰事务所的名义对外担保,无论是否超越职权港围,均属职务行为,并非代理行为,不涉及表见代理,(2)案涉合同有效。首先,根据合伙企业法第三十七条的规定,合伙企业法关于对外担保的限制,仅是合伙内部事务执行中的规定、对外不具有法律效力,不得对抗善意第三人。其次,《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第十一条规定,印证了在相对人善意无过错的情况下,合伙事务执行人以合伙企业名义为他人提供担保的应认定有效。最后,虽然昕泰事务所注册资金仅为10万元,但注册资金的多少不能成为对外担保的限制,也不因注册资金少即表明其缺乏担保能力或可以免除担保责任。请求撤销一审判决第二项,改判昕泰事务所对孙晓亮的债务承担连带偿还责任,昕泰事务所不能清偿的,由刘新承担无限连带偿还责任。


被上诉人昕泰事务所辩称:(1)孙晓亮以昕泰事务所的名义为对外担保并非执行合伙事务,属事务所的异常事务,未经全体合伙人同意,其并非代表行为,也不是代理行为,应认定无效。(2)於军没有对昕泰事务所的合伙出资额进行审查,也没有要求孙晓亮提供全体合伏人一致同意担保的相关文件,便同意孙晓亮以注册资金仅为10万元的普通合伙企业为其300万元个人借款提供担保,主观上存在过错,不能认定为善意相对人,昕泰事务所、刘新不应对孙晓亮300万元债务承担连带偿还责任。


被上诉人刘新辩称:(1) 昕泰事务所是以智慧为企业提供专业的审计、咨询服务的机构,不需要资金也不需要对外借款,没有资产,没有能力对外担保。(2)孙晓亮对外只能行使合伙人授权范围内的职权,并非有权对外行使一切职权。孙晓亮以昕泰事务所的名义对外提供担保,超越了其职权范围,是其个人行为,侵害了其他合伙人的合法权益。(3)孙晓亮长期以来从事非法吸收公众存款、非法经营的活动而於军和丛茂红夫妇也是在外吸收存款放贷的,双方系非法集资并恶意串通损害刘新的利益。


原审被告孙晓亮述称:孙晓亮以昕泰事务所的名义为涉案债务提供担保系无权代理行为,不构成表见代理。上诉人於军长期从事放贷业务,其要求孙晓亮在保证栏盖昕泰事务所的公章明显存在恶意,昕泰事务所不应承担担保责任,刘新亦无须承担连带责任。一审认定事实清楚,适用法律正确。


南通市中级人民法院经二审审理,确认了一审查明的事实。


南通市中级人民法院二审审理认为:双方当事人对案涉借款合同的真实性并无异议,本案的争议焦点是担保合同的效力如何认定,昕泰事务所是否应当承担担保责任。


关于担保合同的效力,合同法第五十条规定,法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该表行为有效。《最高人民法院关于适中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第十一条亦规定,法人或者其他组的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同,除相对人知道或者应当知道其越权限的以外,该代表行为有效。因此,孙晓亮是否超越权限签署担保合同以及相对人於军是否明知或应知是认定担保合同效力的关键。昕泰事务所系以专门知识和专业技能为客户提供服务的会计事务所,经营范围仅限于会计咨询、服务业务,孙晓亮以昕泰事务所的名义为个人借款提供担保,与合伙事务无关,亦不能给合伙企业带来利益,其行为超越了其权限范围。在合同签订过程中,相对人於军仅从昕泰事务所的名称便可知其系会计咨询、服务机构昕泰事务所营业执照也放置于醒目位置其理应知晓孙晓亮的行为超出了权限范围,为此,其没有对昕泰事务所的企业性质进行进一步审查,也未要求孙晓亮提供全体合伙人一致同意担保的相关文件,便同意孙晓亮以注册资金仅为10万元的昕泰事务所为其300万元个人借款提供担保主观上存在明显过错。因此,孙晓亮超越权限的担保行为系无权代理行为,於军对孙晓亮的无权代理行为并非善意无过失孙晓亮的行为不构成表见代理,涉案借款合同中的从合同担保合同无效。本案中孙晓亮合法持有昕泰事务所印章,其超越权限签署的担保合同并非昕泰事务所真实意思表示,导致涉案担保合同无效的过错在于孙晓亮及於军,而并非昕泰事务所,故昕泰事务所无须对孙晓亮不能偿还的债务承担担保责任及其他民事责任,刘新作为昕泰事务所的合伙人也不应承担民事责任。


综上,二审法院认为於军的上诉理由不能成立,一审法院判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第()项的规定,南通市中级人民法院于20161024日作出(2015)通中民终字第02305号民事判决:


驳回上诉,维持原判。


二审判决作出后,於军不服,向江苏省高级人民法院法院中请再审。


於军申请再审称:於军与昕泰事务所之间的担保合同成立且合法有效,昕泰事务所、刘新依法应当承担偿还责任。二审判决认定担保合同无效,昕泰事务所、刘新不承担偿还责任,属于事实认定错误,适用法律不当。


江苏省高级人民法院经审查认为:


《中华人民共和国合同法》第五十条规定:法人或者其他组织的法定代表人负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第十一条亦规定:法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效。因此本案争议的焦点在于孙晓亮的代表行为是否越权以及於军是否知道或者应当知道孙晓亮超越权限。


首先,《中华人民共和国合伙企业法》第三十一条第()项规定,除合伙协议另有约定外,合伙企业的下列事项应当经全体合伙人一致同意:…()以合伙企业名义为他人提供担保。据此,合伙企业负责人对该事项依法不享有代表合伙企业的权限,不得擅自对外签订担保合同。本案中,孙晓亮以昕泰事务所名义向於军提供担保,事实上未经该事务所其他合伙人刘新同意,故孙晓亮签订案涉担保合同的行为超越其权限范围,属于越权代表。


其次,法律一经公布并生效,即对任何人产生效力,任何人不得以其不知法律而提出免责或减责抗辩。前述规定系《中华人民共和国合伙企业法》对合伙企业负责人代表权的法定限制,相对人应当知悉并尽到注意义务。本案中,於军知道或者应当知道孙晓亮以昕泰事务所名义为其个人借款提供担保,该担保行为并不符合昕泰事务所的利益,然而其接受担保时未要求孙晓亮提供全体合伙人一致同意的文件未对担保资料尽到基本的审查义务,其行为存在重大过失,据此可推定其应当知道孙晓亮代表行为越权。於军在未尽形式审查义务的情形下,以不知晓、不熟悉法律规定借贷事务为由,主张其不受前述法律规定约束,不存在知道或应当知道孙晓亮超越权限的情形,不存在故意或重大过失,该主张缺乏事实与法律依据,不能成立。因此,孙晓亮以昕泰事务所名义提供案涉担保的行为超越其代表权限,於军亦应当知晓,因而该越权行为对昕泰事务所不发生法律效力。一审、二审判决认定昕泰事务所不应承担担保责任,刘新作为昕泰事务所合伙人亦无须承担民事责任,并无不当。


综上,於军的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第()项、第()项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<</span>中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第三百九十五条第二款的规定,江苏省高级人民法院于20171025日作出(2017)苏民申2176号民事裁定:


驳回於军的再审申请。


 


报送单位:省法院民事审判第五庭一审合议庭成员:王小荣、王建秋、刘强华二审合议庭成员:袁绍云、王作杰、姜安安再审审查合议庭成员:马杰、罗荣辉、蒋 蕾


报送人:蒋蕾


审稿人:刘宇玥

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